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　　本人认为，本案应适用刑法第二十条第三款特殊防卫的规定，认定为正当防卫。理由为： 　　第一，侵害方的不法侵害程度不断升级，性质已由一般不法侵害（即刑法第二十条第一款规定的“不法侵害”）转化为严重不法侵害（即刑法第二十条第三款规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”）。全案的过程分为四个阶段，必须把前三个阶段与第四个阶段联系起来看，才能客观、完整地把握本案不法侵害的程度升级、性质转化。侵害方的不法侵害，从单独对峙到邀约他人，从拦车挑衅到拳打脚踢，从扬言“砍死”到持刀上门，从针对个体到危及家人，从公共场所施暴到意图侵入私宅，侵害手段不断增强、施暴空间抵近私宅、危害对象可能扩张，由紧迫性、压迫感、强制力等综合要素决定，不法侵害已经明显由第一款规定的一般不法侵害转化为第三款规定的严重危及人身安全的暴力犯罪。所以，在本案不法侵害被有效制止之时，侵害方虽被动地处于徒手状态，也不影响不法侵害行为应定性为第三款规定的“行凶”。 　　第二，行凶已经造成严重危及人身安全的现实紧迫危险，是认定特殊防卫的必要前置条件。与通常的第一款正当防卫和典型的第三款特殊防卫不同，本案防卫行为所针对的不法侵害，至少具有正在进行的一般不法侵害向迫在眉睫的严重不法侵害转化的特点。本案的这一最低限度的事实特点，决定了防卫方最终采取特殊防卫行为的必要性、需要性，即合乎第三款规定的属性。本案不法侵害被有效制止之前，不法侵害方徒手攻击、防卫方持刀反击的事实，极易否定特殊防卫的适用。但完整的事实是，不法侵害方在持刀叫骂、持刀砍砸大门之后，所持菜刀虽被他人夺下、丢于他处，但不法侵害人并未放弃寻找菜刀；在多人劝阻、拦截下，仍拳殴脚踹防卫人，不法侵害的攻击优势明显；且面对防卫方的有限反击，不法侵害人没有任何放弃不法攻击、减弱攻击力度的意思和行动。在不法侵害随时可能再度升级之时，在自身（甚至家人）深陷现实、具体的紧迫危险之时，防卫方唯有果断行动、有效反击，才能不失时机地避免人身安全被侵害。 　　第三，依据立法的实质精神，对迫在眉睫的严重危及人身安全的行凶进行特殊防卫，仍应符合特殊防卫必要性的条件。本案防卫方的防卫行为符合特殊防卫的必要性条件。具体表现为：（1）在案件的第一阶段，面对侵害方的拦车挑衅、无端辱骂，防卫方采取躲避措施；在第三阶段，面对侵害方上门滋事，防卫方没有任何对应行为。（2）在第二阶段、第四阶段前期，面对攻击优势明显的不法侵害，只是采取了有限的反击措施。（3）在案件第四阶段后期，侵害方先是脚踹拳殴防卫人、之后挣脱多人拦阻继续攻击防卫人，不法侵害的攻击优势明显，有限防卫几无效果，人身安全危在旦夕。在此情形下，防卫方只得近身采取反击措施，有效制止了不法侵害。特殊防卫的必要性，依然是就防卫行为的性质和方式而言的，而非就防卫的结果而言。根据特殊防卫必要性的实质精神，对迫在眉睫的严重危及人身安全的行凶，不需要采取防御性防卫之后，再进行攻击性防卫；也不需要先尝试能够起到相应作用且较为缓和的防卫手段，再采取能够造成不法侵害人伤亡的防卫手段。本案防卫方在案件不同阶段采用的防卫手段，不仅与各阶段不法侵害的性质、程度相适应，而且具有超出规范要求的自我节制、相对克制。对于一个发生于熟人社会，正当防卫方与不法侵害人有相邻关系的案件，这种相对的节制态度、克制做法，已经能够解释特定社会关系中特殊防卫必要性的底线要求或社会伦理限制。 　　第四，防卫意识，是正当防卫必须具备的主观的正当化要素。面对正在进行的不法侵害，防卫人义愤、愤怒、激愤、憎恶甚至仇恨的心理与防卫意识相伴而生，与防卫意识共存，是正当防卫人一种常态的心理活动。本案防卫人也不例外，在防卫行为实施过程中，防卫方的义愤情绪、激愤表现、怒恨动机等等，并不排斥防卫意识的存在，并不影响防卫意识的成立，对反击行为定性为正当防卫没有丝毫否定价值，丝毫不影响正当防卫的成立。面对不断升级的不法侵害，面对迫在眉睫的严重行凶，在有限防卫几无效果的情形下，防卫人产生愤怒、激愤等心理，是一种正常的现象。这些心理作为伴随现象，与防卫意识同处一个心理过程之中，是正当防卫真实、完整的心理特征。期望一个没有任何“杂念”参与的“纯净的”防卫意识支配的特殊防卫，几乎是一种理论幻想或司法奢望。

来源：《法制日报》，年1月1日。

作者：黄京平，中国人民大学法学院教授。

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