刘军连挂号 http://pf.39.net/bdfyy/bjzkbdfyy/210901/9392336.html
中国民商法律网
本文摘编自王利明：《我国民法典保证合同新规则释评及适用要旨》，载《政治与法律》年第12期。本文未经原文作者审核。王利明，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院一级教授、博士研究生导师，中国民商法律网授权学者。全文共字，阅读时间约12分钟。《民法典》在担保制度方面进行了重大的改革和创新，其合同编中新增“保证合同”的一章就是典型的体现。该章在总结我国立法、司法实践经验和域外先进立法例的基础上修改了原有的多项规则。新修订的保证合同制度必然会产生新的解释适用空白，《民法典》中保证合同制度的相关新规则及其适用要旨尚存诸多有待明确之处。对此，中国人民大学法学院王利明教授在《我国〈民法典〉保证合同新规则释评及适用要旨》一文中围绕保证合同制度的重点问题作出了详尽分析。
一、
保证与债务加入的内涵与区分
我国《民法典》第条新增了债务加入制度，该项制度与保证制度在功能、成立方式以及法律效果上具有相似性。实践中在并存的债务承担中也可能存在保证担保，我国《民法典》第条第2款也得以体现。然而，在第三人加入债的关系后，无论其是向债权人还是向债务人表示其愿意承担债务，都需要确定该第三人究竟是加入债务，还是提供保证，对此，我国《民法典》没有作出规定，理论界与实务界也有不同的看法，有必要从以下方面对两者进行区分。
区分
债务加入制度
保证制度
内涵
在并存的债务承担的情形下，第三人加入债的关系，本质上是对自己的债务负责，在债务履行期限届满的情形下，不论原债务人能否履行债务，债权人均可请求该第三人履行债务。
保证指当事人约定一方（保证人）于他方（债权人）之债务人（主债务人）不履行债务时，由其代负履行责任之契约。
成立
方式
只要债权人在合理期限内不拒绝，或者在第三人与债务人之间达成合意的情形下，可成立并存的债务承担。
必须在保证人与债权人之间成立，而不可能仅在保证人与债务人之间成立。
当事人
的地位
新加入的债务人处于债务人的地位，其不仅对债权人负担债务，而且享有债务人的抗辩权。与原债务人在债务承担的顺序上相同：在债务履行期限届满的情形下，债权人可直接请求新加入的债务人履行债务，而不以原债务人不履行债务为条件。
保证人不仅可以主张债务人对债权人的抗辩权，而且可以主张其基于保证合同而对债权人享有的抗辩权。此外，保证人的责任属于补充责任，在责任的承担顺序上具有次位性，其承担责任以债务人不履行债务为条件。
能否向债务人追偿
除当事人另有约定外，新加入的债务人在对债权人履行债务后，其原则上不能向原债务人追偿。
可以向债务人追偿。
责任的限制
债权人对新加入的债务人的债权受诉讼时效的限制，即该债务诉讼时效期间届满后新加入的债务人有权主张时效抗辩，不受保证期间的限制。
无论是一般保证还是连带责任保证，债权人对保证人的保证债权都既受诉讼时效制度的限制，也受保证期间制度的限制。
虽然以上分析已经明确了债务加入与连带责任保证的区别，但在具体判定时仍可能发生难以决定究竟是连带责任保证还是债务加入的情形。最高人民法院在司法实践上确立了在存疑时应当推定为并存的债务承担的立场。
在判断究竟是并存的债务承担还是保证时，重点考虑的就是当事人的真实意愿。一般而言，并存的债务承担中第三人的责任重于保证人。因此，在当事人意思表示不清晰时，为避免加重第三人的责任，应当适用“存疑时优先推定为保证”的规则。二、
保证方式推定规则的根本性变化
就保证方式的推定规则而言，我国《民法典》第条第2款改变了我国《担保法》第19条“按照连带责任保证承担责任”的立场，明确了“无约定或者约定不明确时保证方式推定为一般保证”的推定规则。这种改变，在法律效果上的根本变化在于保证人能够享有先诉抗辩权，从而符合了“债务人欠债应当先自行清偿”的常理，在理论和实践中，对于先诉抗辩权，有如下几个问题值得讨论。
第一，“先诉抗辩权”的内涵如何确立。严格来说，使用“先诉抗辩权”这一概念可能是妥当的，因为“诉”是同时包含诉讼阶段和执行阶段在内的。并且根据《民法典》第条第2款，先诉抗辩权的发生并不当然需要进入执行阶段。此外，保证人先诉抗辩权的行使也不需要在诉讼或仲裁程序中，否则会使人误解保证人先诉抗辩权的本意。因此，“先诉抗辩权”能够包含“债权人必须先经强制执行债务人财产至仍不能受偿”的内涵在内。第二，享有先诉抗辩权的保证人在程序法上的地位如何确定。可以直接将保证人的诉讼地位变为第三人，就不存在一般保证人作为被告时诉讼时效都尚未起算的质疑。第三，保证人向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的法律效果范围如何确定。这种情况下，债权人应当就保证人所提供的债务人的财产的状况积极主张权利，否则将产生两种法律效果。一是保证人有权在其提供的可供执行财产的价值范围内主张不再承担保证责任；二是保证人对该可供执行财产的价值范围之外的债务，仍应依法承担保证责任。《民法典》施行后审理案件时应当遵循法不溯及既往的基本原理，《民法典》生效之前设立的保证方式约定不明或没有约定的保证合同案件，仍然适用我国《担保法》第19条的推定连带责任保证的规则，保障债权人的预期利益。三、
保证期间与保证债务诉讼时效的区分与衔接
（一）厘清了保证期间与保证债务诉讼时效的关系保证期间与保证债务的诉讼时效的区别具体如下：
区别
保证期间
保证债务的诉讼时效
是否可由当事人自由约定
既可约定（一般是保证合同的组成部分，优先于法定期间而适用），也可法定
法定（保证债务的诉讼时效期间、诉讼时效的起算规则都是）
期限长短
法定：六个月，当事人也可以自由约定保证期间
三年
期限是否
可以变更
不变期间
可以发生中止、中断的变更
起算点
自主债务履行期限届满之日起算（没有约定履行期间或者约定不明的，“自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算”）
一般保证：从一般保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起算
连带责任保证：从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算
期限届满的后果
债权人在该保证期间内未主张权利的，则保证责任消灭。
届满不导致保证债权的消灭，但保证人有权提出时效抗辩。
（二）保证期间规则的完善第一，统一了法定保证期间。《民法典》第条第2款采用“没有约定或者约定不明确的”这一概括性表述，取代了《担保法司法解释》对约定不明确的表述，又将法定保证期间约定为6个月。这种改变的要意有三个方面：第一，统一了裁判规则。保证期间无约定或约定不明确，都应当统一适用六个月的保证期间，有利于保障裁判的统一。第二，避免保证期间规则适用的混乱。第三，将法定保证期间规定为6个月，有利于合理限制保证人的责任。
第二，明确保证期间为不变期间。《民法典》第条第1款在总结司法实践经验的基础上，明确规定：“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。”（三）完善了一般保证中保证债务诉讼时效的起算规则在一般保证债务诉讼时效问题上，《担保法》并没有规定保证债务诉讼时效规则。《担保法司法解释》第34条第1款规定一般保证的诉讼时效从判决或仲裁裁决生效之日起开始计算，缺乏足够的理论基础。《民法典》第条第1款规定与保证人先诉抗辩权相衔接，根据该条规定，在一般保证中，保证债务的诉讼时效自保证人先诉抗辩权消灭之日开始起算。
就债权人向债务人提起诉讼或者仲裁的情形而言，可以以人民法院作出的执行终结文书的时间作为起算点。如果债务人的财产已经由强制拍卖等方式实现清偿的，则以相应法院作出的相应的拍卖裁定等执行文书作为保证人先诉抗辩权消灭即保证债务诉讼时效的起算点的判断标准。（四）保证期间与保证债务诉讼时效的衔接《民法典》关于保证期间的规定的完善过程中，也有效衔接了保证期间与保证债务诉讼时效规则。一方面，明确保证期间属于不变期间，有效区分了保证期间与保证债务诉讼时效制度。另一方面，当保证人不能提起保证期间届满的抗辩时，其还享有诉讼时效期间届满的抗辩，但不可能同时主张这两种抗辩，如此便使得两种制度得以有效衔接。四、
保证人承担保证责任后的追偿权
（一）保证人对债务人的追偿权保证人行使追偿权必须符合一定的条件。一方面，保证人必须已向债权人承担了保证责任，其才有权向主债务人追偿；另一方面，债务人的债务因保证人的代为履行而消灭。在保证人代主债务人清偿债务之后，只要其没有放弃追偿的权利，保证人就应当享有向债务人继续追偿的权利。司法解释认为追偿权的范围不应当超过主债权的范围。然而《民法典》第条认为保证人代债务人清偿了的债务均应可以向主债务人追偿，即便超出了主债权也有权就超出部分进行追偿。
（二）保证人之间的追偿权承担保证责任的保证人是否能够针对其他保证人行使追偿权？我国《民法典》对此没有作出规定。从价值判断和体系协调上进行综合考量，承认连带共同保证中保证人之间的追偿权似乎更具有合理性，具体理由如下。
第一，在连带共同保证中，承认保证人之间的追偿权有利于实现鼓励担保的目标，整体上将更有利于债权的实现，也符合民法上平等原则的要求。第二，承认连带共同保证中保证人之间的追偿权并未超出其他保证人承担保证责任的意思，因为其他保证人在提供连带共同保证时，就意味着其愿意共同对债权人的债权承担保证责任。第三，承认连带共同保证中保证人之间的追偿权有助于避免出现担保权实现中的道德风险。第四，在连带共同保证中，承认保证人之间的追偿权与连带债务中债务人之间的追偿权规则具有契合性。多数的担保人内部关系上也具有连带性，只有肯定追偿权，才符合这一特性。
（三）保证人行使追偿权与债权人利益的保护我国《民法典》第条只规定承担保证责任的保证人享有债权人对债务人的权利，即保证人可以在其承担保证责任的范围内对债务人进行追偿，但在追偿时要求“不得损害债权人的利益”。在连带共同保证中，如果允许某一承担保证责任的保证人向其他保证人追偿，也可以适用上述规则。五、
保证人抗辩权制度的完善
《民法典》就保证人的抗辩权作了重大完善。第一，进一步完善了保证期间、诉讼时效以及先诉抗辩权等规则，丰富了保证人抗辩权体系，充分保障了保证人抗辩权的行使。第二，进一步扩张了抗辩的事由。保证人享有债务人对债权人的抗辩，其既包括实体法上的抗辩，也包括程序法上的抗辩，其既包括抗辩权，也包括抗辩权之外的其他抗辩事由。第三，进一步扩张了抗辩的外延。从我国《民法典》第条的规定来看，其将债务人的撤销权和抵销权作为保证人的一种抗辩，其实际上是赋予保证人拒绝履行债务的事由，其与同时履行抗辩权等抗辩权具有明显区别。与此同时，撤销是保证人拒绝承担责任的一种重要的理由，而不是抗辩权。
主债务人对债权人享有解除权时，保证人也有权拒绝承担保证责任。我国《民法典》第条对此没有规定，属于立法上的漏洞，应当通过类推适用加以填补。有关司法解释有必要新增解除作为抗辩理由。六、
结语
我国《民法典》合同编对保证合同加以专章规定，且对保证合同制度作出重大变化和完善，有力地促进了我国担保制度的现代化。然而，其相关规则仍然存在一定的模糊之处，有待最高人民法院根据我国《民法典》的相关规范，及时制定并发布相关司法解释，并清理原有司法解释，以保障我国《民法典》关于保证制度的规定的贯彻实施。
推荐阅读
刘贵祥：民法典关于担保的几个重大问题（上）前沿杨巍：保证债务与主债务的诉讼时效关联丨前沿
近期好文
夏昊晗：债务加入与保证之识别——基于裁判分歧的分析和展开
前沿
高圣平：民法典上保证期间的效力及计算
前沿
责任编辑：李永仙、宋昌训
图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦
预览时标签不可点收录于话题#个上一篇下一篇