本文载《法学评论》年第5期
作者：封丽霞，中共中央党校政法部教授，博士生导师，法学室主任。
摘要：“人大主导立法”是我国人民代表大会制度与社会主义立法体制的根本要求，也是立法获得正当性与权威性的必然条件。观察近40年的中国立法发展，一个显豁的事实就是，人大立法权、尤其是大会立法权的虚置弱化以及由此形成的立法过程中“人民形式上有权、实际上无权”的状况。重塑当代中国立法的正当性基础和公正性品质，寻求立法的民主性与科学性、立法效率与法律实效的协调，必须从行动上回归我国宪法法律文本的各项规定，维护有立法权的人大在立法过程中的主导地位。然而，由于人大立法能力的实然状况以及诸多体制性制约因素，追求“人大主导立法”不能过于理想主义。有立法权的人大对立法过程的主导只能是逐步在具体层面、特定环节和一定限度内实现。
关键词：人大主导；政府部门主导；立法能力
“人大主导立法”作为一项新形势下推进立法民主、提高立法质量的目标要求，最早正式出现是在年4月《中共中央转发中共全国人大常委会党组关于形成中国特色社会主义法律体系有关情况的报告的通知》（中发[]7号文件）当中。该文件明确提出人大及其常委会要充分发挥国家权力机关的作用，依法行使立法权，发挥在立法工作中的主导作用。[1]年，十八届四中全会郑重提出，“健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制，发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用”。年新修订的《立法法》将“人大主导立法”从执政党的政治主张上升为国家法律，并将其规范为新时期国家立法工作的基本要求。该法专门强调全国人大及其常委会加强对立法工作的组织协调，发挥在立法工作中的主导作用。显然，提升人大主导立法工作的能力已经成为新形势下加强和改进立法工作、完善我国法律法规体系的基本着力点。
在中国立法经历了一个超高速发展时期之后的“后法律体系时代”，为什么强调把“人大主导立法”看作是全面提升立法质量的关键？在经历了近40年的一路高歌、突飞猛进之后，中国立法强调“人大主导”的意义何在？回答这些问题，需要对新形势下“人大主导立法”的价值内涵、制度形式、实然状况以及制约因素和现实可能进行分析，并籍此获得开展人大立法工作的清晰思路。
一、人大主导立法：从立法原理到制度设计
关于人大主导立法，首先要从思想上解决人大为什么应当主导立法的问题。这涉及到从立法原理和制度设计两个应然层面对人大主导立法的价值内涵与制度规定进行梳理。
（一）回归人民民主的立法原理
1.“人民立法”原则的自然延伸
代议制民主理论的一个基本预设就是人民在自由平等的“公意”基础上将“天赋”的自由和权力让渡给国家和政府，并由代议机关按照人们的意志制定法律，同时由代议机关将执行和适用法律的权力委托给专门的国家机关行使，以此保证国家的一切合法化政治权力源于人民或者人民的委托。在此过程中，立法权是以人民名义行使的最重要的国家权力。为此，卢梭坚信“立法是对人民意志的记录；是人民自己为自己作出的规定。”[2]洛克说“没有得到公众所选举和委派的立法机关的批准，任何人的任何命令都不能具有法律效力和强制性”。[3]孟德斯鸠强调“民主政治有一条基本规律，即只有人民可以制定法律”。[4]康德从人性的角度论证立法权就是人民的权力，“立法权从它的理性原则来看，只能属于人民的联合意志。”[5]斯宾诺莎认为，“一个民治的国家，其法律之制定是经过全民的同意，服从是不存在的”。[6]马克思深受古典自然法学家的影响，对于代议机构立法也有着精辟理解，“应当使法律成为人民意志的自觉表现”、“它应当同人民的意志一起产生并由人民的意志所创立”[7]。
在此，古典自然法学家和马克思主义经典作家都向我们揭示了一个道理：人民是最高主权者。在现代社会，人民主权实际上不过就是议会主权。人民意志很大程度上只能由人民选举产生的代议机关来代表和表达。人民行使国家权力的过程很大程度上就是通过议会行使立法权、实现人民意志的过程。这就决定了，不管什么国家立法，实质上或名义上都要依靠人民代议机关这个政治主体来获得自身的正当性与公共性来源，都要以不同形式坚持人民主体原则、以人民为中心、以人民代议机关为主导。在我国法治实践当中，人民是依法治国的主体和力量源泉。这种人民的主体地位和力量主要通过人大对立法过程的主导来实现。
2.立法获得正当性与公正性的必然要求
从立法权力的应然属性来说，立法是人民主权的最重要体现。一切立法权的行使应以人民或人民的代表为主体。由人民选出的代表所组成的代议机关来主导立法过程、反映人民意愿并将其上升为法律，行政立法权和司法解释权源于议会立法权且从属于议会立法权，亦是国家立法从整体上获得民主正当性的基础。在我国人民代表大会制度框架之下，人大由人民选举产生的人大代表构成，再由人大产生其他国家机关。人大立法对于行政立法、司法解释的统领、制约与监督，也就构成了整个国家立法的民主正当性基础。
惟有人民代议机关主导立法权行使的过程，才能真正实现民众对于立法过程的民主参与，才能不断强化法律产品的正当性与公正性品质。就此，美国学者科恩曾进行专门阐述，“法律可能是不好的，但我参与立法的过程使我有义务承认它们的合法性并服从它们——那种义务来自这一事实：我是构成社会的成员之一，社会的法律就是我的法律，制定法律时我出过力。”[8]显然，人民通过代议机关行使立法权，使得遵守法律的主体与制定法律的主体合二为一。只有通过了人民代议机关主导的立法程序，立法才能最大限度反映人民意志，人民才有义务遵守法律。
（二）“人大主导立法”：制度设计与规范表达
“人大主导立法”虽然是近些年的新提法，但是我国根本政治制度与立法体制始终贯穿着这一基本原则。在我国，人民当家做主是社会主义民主政治的本质特点。“人大主导立法”则是实现人民当家做主和社会主义民主政治的基本要求与主要方式，是直接关系到根本政治制度能否得到实现的重大问题。
1.关于“人大主导立法”的宪法文本表达
从54宪法到82宪法的文本表述来看，人大主导立法一直是我国立法体制的核心原则。我国年宪法规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。全国人大是最高国家权力机关，是唯一行使国家立法权的机关，有权修改宪法、制定法律；全国人大常委会只能解释法律、制定法令，而无权制定和修改法律；国务院并不享有行政立法权，只能规定行政措施，发布决议和命令；地方各级人大也都没有地方立法权。可见，年确定的新中国立法体制是紧密围绕“人大主导立法”这一核心要义展开的，强调全国人大独享立法权，国务院不享有立法权。、年宪法很大程度上沿袭了54宪法的相关表述，在立法体制上沿袭了“人大主导立法”原则。
年宪法第2、3条明确规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”、“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”。第57条规定全国人大是最高国家权力机关；第58条规定全国人大及其常委会行使国家立法权；第62条规定，全国人大有权修改宪法，制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；第67条规定，全国人大常委会有权解释宪法、法律，有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律、在全国人大闭会期间对其制定法律进行部分修改。
2.《立法法》关于“人大主导立法”的专门表述
“有立法权的人大主导同级立法”亦是我国立法体制的核心要求，适用于全部立法领域，统摄所有的立法活动。《立法法》第51条明确规定了“人大主导立法”原则，即“全国人民代表大会及其常务委员会加强对立法工作的组织协调，发挥在立法工作中的主导作用”。从《立法法》的整体架构与具体内容来看，“人大主导”原则始终是一以贯之的。
第一，在立法权限划分上，全国人大及其常委会有权制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律。在我国法律渊源体系当中，由全国人大及其常委会行使国家立法权，有权创制与变动国家“法律”。“法律”的位阶仅次于宪法，凌驾于行政法规、地方性法规、行政规章等各种法律渊源形式之上。《立法法》第8条以列举形式将国家最重要的立法事项明确赋予全国人大及其常委会，并且强调中央政府以及地方立法机关非经授权不得就这些“中央专属立法事项”进行立法。第二，从立法起草程序来看，第53条要求，综合性、全局性、基础性的重要法律草案应当由全国人大牵头起草。即，“综合性、全局性、基础性的重要法律草案，可以由有关的专门委员会或者常务委员会工作机构组织起草。”第三，从对地方人大立法的要求来看，第76条规定，“本行政区域特别重大事项的地方性法规，应由人民代表大会通过”；第89条强调，“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章”。第四，在人大立法与同级政府立法二者关系上，人大始终居于主导地位并决定和引导政府立法的发展。在国家立法与司法解释的关系当中，后者必须坚守法律的原意，不得越权解释或以“司法解释”之名行“创设法律”之实。
二、人大主导立法状况的实然分析
观察改革开放近40年来的中国立法发展，一个显豁的事实就是，人大立法权、尤其是大会立法权的弱化、虚化态势以及政府立法权的高度膨胀。在人大立法工作当中，大量存在习近平总书记所指出的“人民形式上有权实际上无权”问题。[9]我们之所以强调“人大主导立法”，很大程度上是直面当前“人大立法虚化”、“政府部门主导”以及“立法官僚化”[10]等现实问题而作出的积极回应。
（一）立法权的行政化：政府立法对人大立法权的消解
1.全国人大及其常委会立法对于中央政府的严重依赖
“人大主导立法”很大程度上就是针对当前立法权高度行政化、政府部门强势主导立法的状况而提出的。有学者这样评价了中央政府立法在整个改革开放以来中国立法实践当中的地位与意义：“行政法规和部门规章，是中国立法的先行者和引导者，是它们而不是法律和地方性法规，走在了政治风向的前面。年至今中国法律层次的内在逻辑，如果从推动力上来说，毋宁说是由国务院及其相关部门的行政立法推动的，而不是由全国人大和地方各级人大及其常委会推动的。”[11]毋庸置疑，在全国人大及其常委会与中央政府在立法过程中的关系而言，前者对后者已形成事实上的严重依赖关系：
首先，全国人大及其常委会制定的大部分法律是由国务院相关职能部门提案并负责起草的。从最近几届立法提案和法案起草的情况来看，全国人大及其常委会制定的法律将近50％－80％是由国务院提案并由政府部门“归口起草”的。[12]纳入九届人大立法规划的89件法律草案中，由人大提请审议或自己起草的有38件，占42.7％。纳入十届人大立法规划的76件法律草案中，由人大提请审议或自己起草的有32件，占全部草案的42.1％。[13]十一届人大立法规划当中，由国务院法制办或国务院部委起草的占到73%。十二届人大立法规划中，这个比例达到74%。[14]
其次，全国人大及其常委会制定的宏观性、原则性和“粗放式”的法律必须通过国务院部门立法加以精细化、具体化之后，才能进入到实际操作层面。由于深受立法“宜粗不宜细”和“宜疏不宜密”等观念的影响，全国人大及其常委会立法在很大程度上只是提供了对特定事项进行立法规制和法律治理的大致框架。许多法律规范过于原则、抽象，宣传性和号召性过强，对于具体法律行为缺乏明确的规范性和指引性。[15]如果没有政府部门制定的相应配套的实施细则、实施条例或是其他一些实施办法和意见，在国家法律与社会规制之间就会出现“断层”和“鸿沟”，法律很可能只能被“束之高阁”，成为只能远距离“观赏”而不能近距离“实用”的“博物馆中的法”。
其三，全国人大及其常委会对国务院进行了极其广泛的立法授权。[16]尽管这在一定程度上缓解了我国体制改革、对外开放和市场经济方面的立法滞后状况，弥补了国家法律供给的不足，但也引发了人们关于国务院授权立法过度膨胀的普遍忧虑。[17]正如美国学者伯纳德·施瓦茨所言：“如果在授权法中没有规定任何标准制约委托之权，行政机关等于拿到了一张空白支票，它可以在授权的领域里任意制定法律。”[18]在缺乏来自全国人大及其常委会——它们作为授权方——强有力监督的状况之下，许多重要的国家立法权遭分割、流失。国务院部门成了税收等重大国家立法权事项的事实上的立法者。[19]
2.地方人大立法权的虚化与地方政府立法权的膨胀
哪些事项应当由地方国家权力机关以地方性法规的形式加以调整，哪些事项又应当由地方政府以地方政府规章的形式加以规范，宪法、《立法法》和《地方组织法》都对此语焉不详。二者在制定主体、法定条件、受法律拘束的程度、效力等级方面有所差异，但都源于宪法和法律的规定，都不得与宪法、法律、行政法规相抵触，而且同级地方性法规与地方政府规章适用范围相同。实践当中，地方性法规与地方政府规章的界限不清，容易导致以下问题：
首先，地方人大与地方政府不仅从立法数量上，而且在立法的事实地位与社会影响力方面都出现了某种程度上的关系“倒置”与“错位”。地方政府规章的迅速扩张、越位与地方性法规的发展缓慢、明显滞后形成鲜明的对比。一些地方提出“先规章后法规再法律”的立法思路。有人指出，地方性法规与地方政府规章之间在书本上的“主从”性质的“父子”关系，已经转变为现实中的“平等”性质的“兄弟”关系。甚至还有人这样形容地方人大与地方政府立法的现状，“人大抓鸡毛蒜皮，政府抓关键问题”。[20]
其次，绝大多数地方性法规是由地方政府及其部门负责起草的。换言之，地方政府不仅负责起草地方政府规章，而且掌握了地方性法规的主要起草权。[21]很多个省级人大专门委员会从成立之日起就没有直接起草过一件地方性法规草案。[22]有人这样形容地方人大与地方政府在立法过程中各自扮演的角色：政府部门“买菜做饭”、市政府法制办“端菜上桌”、人大“坐等上菜”和“被动吃饭”。[23]此外，由于政府强势推进各项经济与社会政策的历史背景以及地方人大工作的特点，地方政府规章在许多时候被置于优先考虑的地位。地方人大难以对同级政府立法进行有效统领与监督。
（二）立法权的司法化：“两高”司法解释对人大立法权的侵蚀
在当代中国政治架构当中，最高司法机关由全国人大产生，对全国人大及其常委会负责，向全国人大报告工作，接受全国人大监督。根据我国宪法和法律，司法机关的主要职能是法律适用而并不得享有任何实质意义上的立法权。但是在实践当中，立法权也出现了某种程度上的“准司法化”趋向。司法权作为一种适用法律、处理个案的“实践力量”，获得了参与立法过程以及创设实质性规则的机会。这主要表现为，在提交全国人大及其常委会审议的法律草案中，除了最高立法机关自行起草以及国务院及其部委起草的之外，还有一部分司法程序以及司法组织方面的法案是由“两高”负责起草的。[24]
更重要的是，“两高”拥有广泛的司法解释权。几乎每出台一部重要法律，都会紧接其后出台相关的司法解释。[25]在某种意义上，司法解释已经成为相关法律实施的不可或缺的“左膀右臂”。[26]而且，许多司法解释不再限于对特定法律条款的文字含义和具体适用作技术性阐释，而是逐步扩大到整个法律文本，甚至演变成使得原法律文本面目全非、带有浓厚立法色彩的“准立法行为”。有学者评价说，我国已形成最高人民法院这样“一个权力相对薄弱的法院却拥有世界上最为广泛的法律解释权”的奇观。[27]“两高”也因此被誉为除全国人大及其常委会和国务院之外的“第三立法部门”。无论是从数量、涉及事项范围还是从在司法审判中的地位来看，司法解释都可以被视为除法律、法规和规章之外的另一种“法源”形式。实践当中，最高司法机关不仅就法的适用问题作出司法解释，而且通过司法解释对法无明文规定的事项作出“造法性”规定，甚至还经常违背“立法原意”，对法律作出实质性删减、改动或者变相曲解。[28]
鉴于全国人大及其常委会立法的滞后性，以及其灵活性、可操性、精细化的不足，国家法律需要借助“两高”司法解释加以弥补，才能适应不断发展的社会情况，适用于错综复杂的案件审理。因此，大量的司法解释出台，是国家立法的局限性与社会发展引发的立法需求之间张力作用的必然结果。然而，正如博登海默指出的，“既然立法机关存在的真正理由就是制定新法律，可见制定新法绝不是法院的分内事。”[29]司法权的性质决定了其天生的职责就是根据业已存在的法律来裁判案件，司法机关主要不是为了制定法律而设的机构。“立法”只不过是特殊情况下的一种“附带品”和“权宜之计”。
三、制度设计与事实疏离的症结所在
基于宪法和《立法法》的制度规定，全国人大及其常委会享有的国家立法权具有最高的效力等级、最重要的调整内容以及最严格的立法程序，是国家立法体制中的基础性、主导性环节。地方各级有立法权的人大立法在同级立法体系当中也居于最高位阶。然而，制度不等于现实，应然不等于实然。如前所述，在关于人大立法的制度设计与实然状况之间存在着重大的差距与背离。
（一）“追赶型立法”工作模式之下部门立法的优势
在我国40年来各项改革举措大刀阔斧、社会急遽转型的历史背景之下，政府部门主导立法有其深刻的现实合理性与实践必然性。在改革开放之初，由于经济发展与社会治理的需要，中国有一种急需在短期内尽快完成国家建构的强烈要求，需要更大程度的政府干预与规制。这就需要一个强有力的政府来凝聚各种内部力量，大量运用立法手段来创制经济与社会生活的规则，强制性地推进制度变迁。由此，政府部门主导的“追赶型立法”也就构成我国“赶超型现代化之路”的基本表现样式。相较于人大及其常委会立法而言，政府部门在行使立法权方面有着得天独厚的优势：
第一，由于受到会期和规模限制，全国人大及其常委会没有足够的时间和能力去论证立法计划、操刀起草具体法案和充分审议法律草案。欲求事事均有全国人大或其常委会立法作为指引和根据，不具备现实可能性。而且，全国人大及其常委会立法程序是诸多立法程序当中最严格的，这就决定了人大立法很难适应瞬息万变的经济社会发展对于立法规制的需求。相较而言，中央政府具有权力集中、行政首长负责、高效和善于应变的诸多优势，可以较好地弥补全国人大及其常委会立法在这方面的不足。
第二，随着社会管理日益复杂化和民众需求的多元化，立法的专业性、技术性和科学性要求也日渐凸现。人大代表作为一般“政治意义”上的民意代表，常常缺乏专门法律知识和立法技能，在各种立法信息占有和判断上处于“严重不对称”的劣势状态。作为专门承担社会管理职能的机关，政府部门对于立法涉及的相关问题比较熟悉了解，并且掌握着一般民意代表所不可能获得的信息资源和权威性材料，具有明显的专业、信息优势。
第三，转型期的行政管理和社会发展充满了各种变数和不确定性，最高立法机关不是“先知先觉的上帝”，对此无法作出准确地预计并加以事先规范。对于经济调控、公共安全、紧急状态、纯粹技术性立法事项，通常也只能交给一个持续存在、常设高效、反应迅速的行政机构根据新情况作出灵活规定。显然，政府部门立法的显著优势在于能够随时发现和解决各种新问题，能够把握时机、迅捷灵活、因时因地因事制宜地处理各种立法需求。
（二）影响人大主导立法的自身制约因素
人大及其常委会立法的弱化虚化现象与我国现行人民代表大会制度的运行方式和人大代表的构成情况也密切相关。这些人大立法运行过程中的内部因素很大程度上影响了人大立法能力的实现与提升：
首先，人民代表大会的会议规模与工作时间决定了各级人大难以就立法事项进行缜密论证和充分审议，更勿论承担旷日持久、字斟句酌的法案起草工作。作为一项耗时费力且需要经常性民意调查、讨论协商和集体审议的工作，立法需要足够的工作时间和精力投入。如果审议时间过短，立法者来不及认真研究和讨论法案，匆匆付诸表决，往往只能导致草率立法。而且，各国立法实践都深刻表明，“所有立法会议，组成的人数越多，实际上指导会议进行的人就越少。”[30]我国国家立法机关的大会会议规模巨大，给立法过程的组织和操作带来诸多难题，使得人大代表就某项立法议案的深层次交流与探讨变得十分困难。
其次，长期以来，我国在各级人大代表的组成上极为强调广泛的代表性，强调从各行各业的劳动模范或先进人物中选举人大代表。这使得人们容易把人大代表理解为“行业代表”、“荣誉代表”。显然，人大代表被赋予“大众化”和“非专业”的角色内涵，而其本身的“立法者”内涵和立法的知识性要求常常被稀释。[31]对此，美国宪法之父麦迪逊曾说过，一个人除了正直的意图和正确的判断以外，对为之立法的问题不具有某种程度的知识，那么他决不能成为一个合格的立法者。[32]在我国，人大代表是人民代表大会的组织细胞，是人民权力的受托者和人民意志的表达者。从立法者角色来说，人大代表是国家立法机关的组成人员，是将人民意志转化为法律法规的直接主体。为此，人大代表的参政议政素质和能力，直接决定了人大能否实现对立法过程的主导。人大代表如果缺乏相应知识背景，没有充裕的立法时间和较强的参政议政能力，那么即使有再好的立法制度和程序设计，人大立法能力也难以获得实质提升。事实上，由于法律知识和立法工作经验的匮乏，许多代表对与其日常工作相去甚远的审议立法提案、审查政府工作报告等事项缺乏足够的鉴别力与评判力。又由于代表产生过程的民主性、公开性不足，许多代表难以将普通民众的利益诉求反映到最高立法机关和实质影响立法过程。
四、人大主导立法的现实可能与限度
（一）人大主导立法的现实可能
在国家法律体系基本形成、改革开放进入深水期和攻坚阶段的历史条件之下，“人大立法”虚化、“部门立法”强势的立法工作模式必须加以转变。实现人大主导立法的可能性与必然性在于：
第一，我国法律体系已经基本建成且运行日趋成熟，这为实现人大主导立法提供了坚实基础与现实条件。在改革开放之初我国法律体系很不健全的情况下，没有政府部门的强势推进，难以尽快实现有法可依的目标。在高度“时空压缩”的追赶型立法模式之下，政府部门的作用是显而易见的。民众对于政府立法也抱有一种“政府万能”的浪漫主义情绪，对于政府在法治过程中的作用进行了夸大的想象。在经过近40年的快速发展之后，民众对立法程序的公正性及立法者的民意代表性、利益中立性有了更高的期待与要求。政府部门在立法过程中的作用就会显得不那么重要。而且，有立法权的人大也不用马不停蹄、全力以赴地制定新法，而是有更多的精力和资源北京看白癜风哪家医院疗效最好北京看白癜风哪里医院效果好
